Resolução de Disputas – Principais motivos

Iremos iniciar uma série de postagens abordando o tema de disputas em contratos de obras de engenharia. Esse tema bastante comum no meio, geralmente é motivo pelos quais ocorrem prejuízos as empresas envolvidas, atrasos e/ou paralisações de projetos, muito desgaste entre as partes e em muitos casos, a judicialização das questões conflitantes.

Inicialmente iremos falar sobre os principais motivos pelos quais ocorrem as disputas, mais adiante falaremos das principais cláusulas contratuais relacionadas ao tema, sobre conceitos técnicos associados, métodos de resolução de disputas e como prevenir-se da ocorrência delas.

Sobre os motivos que geram disputas, precisamos estabelecer uma realidade sobre os contratos de engenharia: são contratos complexos, sobre escopos que possuem muitos detalhes, que envolvem quantias relevantes, e que são dependentes de uma quantidade enorme de variáveis, desde o seu próprio escopo até variáveis que não dependem das partes envolvidas, como economia, fatores legais ou fatores ambientais ou climáticos.

São vários os motivos pelos quais pode haver disputas em contratos de engenharia, aqui vamos nos concentrar nos mais comuns e geralmente os que envolvem valores mais expressivos:

– Divergência de entendimento de escopo

Contratos de engenharia são contratos complexos, por tanto é comum haver divergência de entendimento de escopo, pois não é uma tarefa simples traduzir em palavras a complexidade da definição daquilo que deve ser construído. Nesses casos as partes tendem a direcionar sua interpretação para aquilo que de alguma forma será vantajoso para ela mesmo, o que implica em um conflito de interesses. Esse tipo de divergência costuma a nascer no campo técnico e geralmente causa bastante desgaste entre as partes que lidam diariamente no campo.

Essas divergências podem ser relativas ao limite do escopo, ao detalhamento daquilo que deve ser executado, no tipo e qualidade dos materiais envolvidos, naquilo que deve ou não ser fornecido de uma parte para a outra, entre outros.

– Fiscalização da execução da obra

A responsabilidade sobre a qualidade final do projeto é da empresa que executa, porém, para evitar vícios de construção e para mitigar o risco de que o escopo do projeto seja executado de acordo com o que foi contratado, a fiscalização do projeto tem por missão verificar a execução, apontar desvios ou falhas, e proceder com os procedimentos para exigir o cumprimento integral do escopo.

Porém, muitas vezes há confusão sobre o limite de responsabilidade, pois até quando é dever da fiscalização intervir na autonomia de execução do executante, e até onde essa autonomia é válida, tendo em vista que as normas técnicas conseguem determinar e clarificar boa parte das questões, porém parte o limite da subjetividade.

Por este motivo, é comum haver disputas em torno dos métodos os quais serão adotados para execução do escopo, bem como quanto aos critérios de qualidade exigidos.

– Mudança de cenário

Outro fator que causa disputas em contratos, é quando há variação do cenário do projeto entre o momento em que foi contratado e o momento da execução.

Vivemos recentemente o evento do COVID-19, que proporcionou a quase totalidade dos contratos de engenharia, mudanças relevantes do cenário da contratação dos serviços e o cenário vivido durante a execução do projeto. Essas mudanças ocorreram de forma direta, como por exemplo na necessidade de adoção de protocolos de distanciamento, testagem, uso de EPI’s específicos para lidar com a doença, bem como mudanças de ordem econômica como aumento de preços de insumos, indisponibilidade de determinados recursos, bem como uma enormidade de fatores que naturalmente não poderiam ser previstos antes da ocorrência da pandemia, ou não poderiam ter seu impacto mensurado previamente.

Sendo assim, temos um fator que causa enorme impacto aos projetos que invariavelmente se torna um motivo de conflitos e disputas, uma vez que a parte prejudicada se vê diante de eventos que, em sua maioria, não poderiam ser previstos. E por outro lado, algumas falhas e/ou descumprimentos contratuais passam a ser equivocadamente justificados devido aos eventos imprevistos, como uma forma de maquiar tais descumprimentos e minimizar a culpa da parte.

– Fatores climáticos

Fatores climáticos fogem totalmente do controle do projeto, porém, em certa medida, estes podem ser previstos e considerados dentro da equação econômica que norteia financeiramente os contratos. Porém, em geral, os contratos são omissos quanto a alteração ou influência de fatores climáticos, ou no máximo transferem integralmente a responsabilidade para uma ou outra parte envolvida.

Desta forma, quando temos a ocorrência de qualquer fator climático que, independente de sua previsibilidade, impacta negativamente o projeto, geralmente o executor questiona a ocorrência e busca o reequilíbrio contratual, o que invariavelmente é visto como um descumprimento por parte do contratante, o que leva a disputas em torno desta questão.

– Responsabilidades concorrentes

Quase sempre nos contratos de obras de engenharia, mesmo naqueles que são na modalidade “turn-key”, especialmente no Brasil, existem responsabilidades que são de fornecimento da contratada e outras da contratante.

Geralmente essas responsabilidades têm algum nível de interdependência, ou seja, no caso de descumprimento da responsabilidade de um, a realização da responsabilidade da outra parte fica prejudicada. Por exemplo, em um contrato onde o fornecimento dos projetos executivos é de responsabilidade da contratante, no caso de atraso deste fornecimento, a contratada tem sua execução impedida devido à ausência desses projetos.

Por outro lado, em algumas situações, mesmo no caso de descumprimento de uma obrigação predecessora da obrigação da outra parte, a outra parte por descumprir uma obrigação própria, mesmo se tivesse recebido tais predecessoras, não poderia cumprir com sua obrigação devido ao seu próprio descumprimento. No exemplo anterior, considerando a hipótese de a contratada não estar mobilizada, por exemplo, mesmo sem haver o cumprimento da obrigação da contratante, a contratada não poderia executar a sua obrigação devido a ela mesmo não estar apta para tal.

Essas situações necessitam de uma análise caso a caso para identificar a proporção das responsabilidades, bem como as condicionantes específicas existentes nos contratos os quais essas obras estão submetidas.

– Prazo de execução

O prazo de execução é uma obrigação assumida pelo executante do projeto, diante de uma série de condições estabelecidas contratualmente. Por tanto o cumprimento do prazo é uma consequência da capacidade executiva do projeto, bem quanto as condicionantes contratuais, e ainda do cenário ao qual o projeto está envolvido.

Por tanto, o conceito de “prazo cumprido” depende essencialmente da verificação do cumprimento das obrigações das partes, e da ocorrência ou não de fatores que possam impactar no prazo do projeto, previsíveis ou imprevisíveis.

Com isso, o simples fato de atingir-se a data de conclusão prevista, ou não se atingir a data, por si só, não implica automaticamente em cumprimento ou não das obrigações contratuais e por este motivo geram disputas entre as partes.

– Atrasos de pagamento

O órgão mais sensível do corpo humano e das empresas muitas vezes é o bolso. Por tanto, a ocorrência de atrasos no pagamento geralmente traz consequências ao andamento do projeto.

Porém o atraso nem sempre é somente uma questão financeira da parte contratante, muitas vezes esse atraso na verdade significa uma frustração de recebimento por parte da contratada que esperava ter determinada parte do escopo reconhecida e devidamente paga, mas assim não ocorre e isso gera novos problemas ao projeto.

Quando qualquer um dos itens anteriores gera disputa, geralmente ocorre um impacto em prazo e outro em custo, e esses impactos acabam piorando a situação de conflito no projeto o potencializando em escala.

Existe uma série de formas as quais podemos lidar preventivamente com disputas, desde da elaboração do contrato, e sobre elas iremos falar em nossa próxima postagem.